de Adriana Ahciarliu Kyriakidis
Doctor în științe politice
Introducere
Istoria recentă a economiei României indică o trecere rapidă de la o economie centralizată, planificată, caracteristică sistemului centralizat de planificare din perioada comunistă la economia de piață, cu toate libertățile și modificările pe care aceasta le aduce cu sine. Un factor esențial care a înclinat balanța spre economia de piață a fost nu doar eșecul economiei comuniste, centralizate, ale cărei distorsiuni semnificative au accentuat penuria, ci și liberalizarea economiei, instalarea de la sine a regulilor ce stau la baza echilibrului dintre cerere și ofertă. Astfel, prin evenimentele politice de la începutul anilor 1990 care au dus la colapsul sistemului centralizat sovietic, economiile din Europa Centrală și de Est, inclusiv cea a României, au început tranziția de la regula de fixare administrativă a prețurilor la regula cererii și ofertei, arătând ca un „control strict al economiei de comandă s-a dovedit necompetitiv cu sistemul de cointeresare și inovare bine pus la punct al economiei de piață[1]”.
Astăzi, România, membră cu drepturi depline a Uniunii Europene, recunoaște necesitatea stimulării concurenței și menținerii unui mediu concurențial normal prin prevederile Legii 21/1996 a concurenței.
Politicile concurențiale la frontiera dintre necesitatea reglementării și piața liberă
Legea concurenței în România își autodefinește scopul ca fiind unul dedicat integral stimulării concurenței și menținerii unui mediu concurențial sănătos menit să promoveze interesele consumatorilor.
Statele membre ale Uniunii Europene s-au angajat în scopul de a pune bazele unei uniuni strânse între națiunile europene care să asigure progresul economic și social al statelor lor prin eliminarea barierelor care divizează Europa. În acest scop, TFUE statuează aria de competențe exclusive ale Uniunii în 5 domenii majore, printre care și cel al stabilirii normelor privind concurența, norme necesare funcționării pieței interne europene. Politicile și acțiunile Uniunii sunt dezvoltate prin definirea pieței interne ca fiind un spațiu fără frontiere dar cu respectarea prevederilor tratatelor, spațiu în care are loc, fără restricții, libera circulație a persoanelor, a serviciilor, a mărfurilor, spațiu în care sunt interzise restricțiile cantitative între statele membre (art. 34 TFUE) și în care eventualele monopoluri comerciale adaptate de un stat membru trebuie să se facă cu excluderea oricărei discriminări între resortisanții statelor membre cu privire la condițiile de aprovizionare și comercializare (art. 37 TFUE).
Astfel, tratatul stabilește prin prevederile Titlului VIIii[2], Capitolul 1 regulile de concurență impunând astfel interzicerea oricăror acorduri, decizii între întreprinderi, asocieri de întreprinderi care ar putea afecta comerțul dintre statele membre și care pot avea ca scop și efect împiedicarea sau restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne europene.
Astfel tratatul aduce un model de reglementare nou pentru piața internă care poate fi considerat a fi o concurență reglementată prin regulile acestuia pe teritoriul întregii Uniuni. Uniunea definește prin cadrul său de reglementare limite și definește ce e permis, ce nu e permis și ce poate fi la liberul arbitru al pieței interne din punct de vedere concurențial. Așa cum legea concurenței în România are ca scop bunăstarea economiei și a consumatorului, această reglementare impusă prin prevederile tratatului are ca scop susținerea unei eficiențe a economiei Uniunii.
În România Consiliul Concurenței reprezintă autoritatea națională de concurență desemnată conform prevederilor art. 35 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute în tratat la art. 101 și 102 și în paralel a dreptului intern în materie de concurență.
Independența decizională a autorității de concurență
Având în vedere principiul enunțat în cadrul regulilor de concurență, respectiv faptul că prețurile de vânzare ale produselor și serviciilor sunt rezultat al exercițiului unei piețe libere, al raportului dintre cerere și ofertă, rezultatul unei reglementări în domeniul concurenței se poate analiza în rezultatul economic al zonei geografice reglementate, în evoluția concentrărilor economice. Conform principiilor de concurențialitate, o concentrare economică apare atunci când se produce modificarea de durată a controlului asupra unei întreprinderi prin fuziuni, achiziții de valori mobiliare sau active, crearea unor societăți în comun care poate controla prin funcționarea sa comportamentul din piață al întreprinderilor rămase independente din acel domeniu economic.
Rolul Consiliului Concurenței este acela de a monitoriza permanent piața împotriva unor asemenea concentrări economice, împotriva generării de comportamente abuzive și de poziții dominante. Legea definește concentrările economice prin praguri valorice a căror dinamica de reglementare este la îndemână Plenului Consiliului Concurenței, ca parte a independenței de decizie a autorității.
Recent Legea concurenței a suferit modificări cu impact direct asupra nucleului decizional al autorității de concurență. Recentele modificări aduse legii impun numirea membrilor Plenului de către Parlamentul României în logica unui algoritm electoral de reprezentare. Este util a se nota faptul că membrii acestui for decizional al autorității de concurență trebuie să facă dovada unei independențe în baza căreia li se interzice activarea în alte organe de conducere, alte tipuri de activități profesionale direct sau prin interpuși sau la administrarea sau conducerea unor alte entități publice sau private.
Pe cale de consecință putem spune că România nu mai este în zona de independență politică a autorității de concurență și numirea Plenului autorității de către Parlament poate aduce cu sine amprenta politicului în procesul decizional al autorității de concurență.
Rolul autorității de concurență & propuneri pentru un cadru normativ sustenabil
Atribuțiile autorității de concurență sunt în susținerea rolului acesteia prin investigațiile pe care este îndrituită să le efectueze în situații de încălcare a dispozițiilor legii și tratatului, prin angajamentele pe care le poate negocia cu agenții economici și deciziile privind concentrările economice. Este important rolul acestei autorități ca un simbol al echilibrului economic prin faptul că poate efectua investigații din proprie inițiativă cu referire la un anumit sector economic sau un anumit acord între întreprinderi. Acest rol de intervenție se manifestă atunci când în piață apar manifestări ce indică o denaturare reală a concurenței.
Transparența este o altă valoare a acțiunilor autorității de concurență prin faptul că aceasta are libertatea de a publica raportul cu privire la rezultatele investigațiilor efectuate și să intervină cu formularea de observații acolo unde se negociază acorduri ale părților interesate în diferitele sectoare ale economiei.
Legea concurenței prevede în atribuțiile autorității obligația de a face recomandări guvernului și organelor administrației publice locale pentru adoptarea de măsuri cu respect pentru cadrul normativ concurențial și să emită avize sau puncte de vedere și recomandări pentru proiectele de acte normative atunci când aceste proiecte ar putea avea un impact anticoncurențial. Este astfel singura autoritate din țară care are prerogative de advocacy și lobby prin implicarea sa doar cu titlu de recomandare în procesul decizional legislativ, prin emiterea de recomandări către mediul de afaceri, autorități publice sau consumatori, toate acestea cu scopul de a susține dezvoltarea unei piețe concurențiale. Pe cale de consecință concluzionăm că autoritatea de concurență nu are drept de inițiativă legislativă.
Un aspect deosebit de important al autorității de concurență rezidă din rolul acesteia de a aplica prevederile în materie de ajutor de stat, subvenții străine care ar putea denatura piața internă pentru a preveni astfel manifestări ale unei concurențe neloiale și eventuale practici comerciale incorecte.
Astfel, Consiliul Concurenței poate juca un rol important în menținerea echilibrului economic al țării, în asigurarea bunăstării economice. Ca rezultat al acestui rol important Consiliul Concurenței din România a primit în august 2024 avizul favorabil formal în cadrul Comitetului pentru Concurență al Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) după un lung proces de evaluare în acest domeniu și după o apartenență de 10 ani cu statut de afiliat la acest comitet.
Rolul autorității de concurență ar putea fi sporit în situația în care intervenția acesteia nu s-ar limita doar la un proces de advocacy, lobby și recomandări în procesul decizional legislativ. Notăm faptul că raportul OCDEiii [3]pentru România în 2024 menționează că „politicile publice ar trebui să adreseze mai profund capitolele legate de inegalitate economică, să încurajeze valorile democrației participative, să sporească competiția, să reducă corupția și să crească incluziunea financiară și socială”. Raportul oferă atenție deosebită asupra nivelul scăzut de guvernanță corporativă la nivelul întreprinderilor cu capital majoritar de stat. Consiliul Fiscal, prin „Analiza performanței economice a companiilor de stat din România în anul 2022”, arată că deși aceste companii au înregistrat în 2022 creșteri semnificative ajungând la un profit net total de 12,7 mld lei, cu 8,6 mld lei mai mult decât în 2021, „ponderea veniturilor acestora în total economie a fost redusă la doar 3,5%, ponderea cifrei de afaceri fiind de doar 3,7%, iar cea a valorii adăugate brute de doar 9,7%”. Conform aceleiași surse, „arieratele acestor companii cu capital de stat au înregistrat o creștere cu 12,6% la analiza anuală, respectiv 1,36% din PIB” confirmând un diagnostic de cronicizare a acestei situații în indicatorii generali ai economiei.
Revenind la rolul de advocacy al autorității de concurență putem vedea aici un exemplu clar al lipsei de valoare a unei „recomandări” în procesul decizional legislativ prin faptul că un act normativ cu bune intenții în materie de construcție a unui mediu concurențial sănătos, respective OUG 106/2011 privind guvernanța corporativă a instituțiilor publice, a fost ulterior completat cu amendamente care au permis exceptarea unui număr mare de companii de stat de la aplicarea practicilor de guvernanță corporativă. Un astfel de demers este un exemplu clasic al încălcării principiilor concurențiale în baza cărora intervenția administrativă prin decizii și acte normative care permit intervenția în piața prin influențarea directă sau indirectă a concurenței[4]reprezintă un act, o faptă care restrânge, împiedică sau denaturează concurența. Rămâne de analizat în ce măsură această intervenție a servit la apărarea unui interes public major. Dublul standard în tratamentul fiscal al arieratelor statului în comparație cu sectorul privat este de asemenea un aspect care ține de o analiză profundă a unei motivații, de susținut, cu referire la apărarea unui interes public major. Revin astfel la rolul pe care autoritatea de concurență ar trebui să îl dețină, și anume, nu doar de simplu lobbyist al propriilor recomandări, ci de decident în materie de concurență acolo unde actele normative aduc un impact direct sau indirect asupra mediului concurențial.
Un alt aspect important cu impact direct sau indirect asupra mediului concurențial îl constituie procesul de armonizare legislativă cu directivele europene. Lipsa unei armonizări conforme și la termen generează aplicări diferite ale legislației europene în România raportat la alte state membre care aplică și armonizează legislația UE la termen și în conformitate. Lista titlurilor care au intrat la capitolul legislație neconformă UE este mare și acoperă domenii multiple: servicii aeriene, protecția consumatorului, fiscalitate, contabilitate, antrepozit fiscal de depozitare produse energetice, mediu etc.
Conform raportului anual al Comisiei Europene[5]privind implementarea legislației UE de către statele membre în 2023 Comisia a deschis 16 dosare noi de infringement Guvernului României, dintre care
2 au ca obiect încălcarea reglementărilor sau tratatelor europene, 6 au ca obiect întârziere în armonizarea legislativă, iar 8 dosare au ca obiect transpunerea sau aplicarea incorectă a directivelor europene. La finele anului 2023 numărul total al dosarelor de infringement împotriva Guvernului României aflate pe rol era de 46, 10 dintre acestea având ca obiect încălcarea prevederilor tratatelor UE, deciziilor UE, 7 având ca și cauză directă întârzierea în transpunerea directivelor și 29 având la baza armonizarea incorectă a textului legislativ sau aplicarea incorectă a acestuia. Două dintre aceste dosare au fost deschise în urma unei hotărâri a Curții Europene de Justiție și au ca obiect politici de mediu.
Aceste rapoarte indică nu doar o administrare deficitară în obligația de armonizare legislativă a cadrului normativ din România cu directivele comunitare, ci și faptul că România este deficitară în procesul legislativ și în implementarea conformă a unei legislații corect armonizate. Impactul nu este doar unul anticoncurențial la nivelul pieței interne europene, ci și unul pecuniar și bugetar prin amenzile pe care România le achită la bugetul comunitar ca urmare a acestor decizii ale Comisiei Europene și/sau ale Curții Europene de Justiție.
Am insistat asupra acestor aspecte privind procesul de armonizare legislativă și de conformare și implementare corectă și la termen a pachetelor de legi transpuse în legislația românească pentru a reveni la recomandările din cel mai recent raport OECD asupra economiei României, care observă că doar adoptarea unor noi texte de lege nu servește unei dezvoltări echilibrate a mediului de business. Adoptarea noilor măsuri legislative trebuie să fie urmată de un proces bine gestionat de implementare corespunzătoare a acestor texte de lege, proces în care autoritatea de concurență poate juca un rol important prin atribuțiile sale de efectuare din proprie inițiativă a unor investigații, de monitorizare a pieței, a prețurilor în diverse sectoare economice, de efectuare a unor studii și rapoarte dedicate domeniului concurențial, al ajutorului de stat, al subvențiilor străine și a investițiilor străine în România, în domeniul concentrărilor economice, prin examinările preliminare pe care le poate efectua și în cadrul cărora poate solicita informații și documente necesare. Astfel, cu rol preventiv, autoritatea de concurență are abilitatea de a promova reglementări specifice atunci când constată că piața prezintă disfuncționalități care au fost induse, generate, prin acte normative în vigoare.
Revenim deci la teza dezbătută anterior a reglementării și menționez aici că în opinia mea, actuala legislație a concurenței în România nu este una de reglementare, ci mai degrabă de definire a rolului și locului autorității de concurență. Consiliul Concurenței nu este un supraveghetor și nici un regulator care să emită norme de aplicare a legii în diferite sectoare de activitate economică, dar veghează ca toate sectoarele economice să practice politici corecte din punct de vedere concurențial. Cu toate acestea derogările de la normele de concurență sunt prezente în multe acte normative emise de forurile legislative ele fiind semne ale unei reglementări neadecvate.
În România, Consiliul Concurenței neavând putere decizională legislativă nu poate interveni decât cu rol consultativ atunci când guvernul decide oferirea de exceptări de la normele generale în materie de concurență pentru unii beneficiari sau impune plafonări ale prețurilor anumitor produse și/sau servicii. Asemenea derogări, excepții nu vor fi parte din textul unei legi a concurenței, ci ele întotdeauna se vor regăsi în textul legii domeniului de activitate vizat de derogare, domeniu în care de multe ori recomandarea Consiliului Concurenței nu este cerută sau considerată a fi necesară (vezi plafonarea RCA, plafonarea prețului la energie). Ne regăsim aici în aria deciziilor cu iz populist, decizii asupra cărora, în contextul prezenței legislații din România, autoritatea de concurență nu poate interveni în procesul decizional decât cu studii de impact și recomandări.
Un capitol aparte îl reprezintă teza autoreglementării și mai ales cea a autoreglementării asociațiilor profesionale. OECD definește termenul de autoreglementare ca fiind atunci când „o întreprindere sau o asociație profesională își asumă în întregime răspunderea pentru reglementarea comportamentului membrilor acesteia, fără să fie susținută legislativ de guvern”. Aici ar trebui să intervină rolul guvernului în a oferi autorității de concurență dreptul de a aproba sau de a nu aproba un regulament intern al unei asociații profesionale și, acolo unde e cazul, autoritatea de concurență să vină cu propriile reguli pentru respectiva asociație profesională. Astfel, se vor evita comportamente asociative care ar putea micșora interesul pentru o competiție adevărata iar autoritatea de concurență își poate exercita rolul de gardian al unui mediu concurențial sănătos prin măsuri simple și preventive.
O altă arie de interes cu privire la politicile de concurențialitate o reprezintă politicile de combatere a trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice. Realitatea economică a dovedit că fraudarea licitației este o practică frecventă. Legislația care permite cercetarea și sancționarea fraudării licitațiilor este în aria reglementărilor privind concurența completată cu legislația penală în unele țări unde fraudarea licitațiilor este tratată ca infracțiune.
Conform liniilor directoare ale OCDE privind combaterea fraudei în licitațiile publicev[6], „instruirea profesională este importantă pentru a consolida cunoștințele personalului responsabil cu achizițiile în ceea ce privește concurența din cadrul achizițiilor publice”.
Instrumente ale prevenției
Legislația oferă instrumente suplimentare autorităților de concurență. Sistemul de avertizare prin avertizorii de concurență este un instrument suplimentar și bine definit în Legea concurenței în România. Astfel avertizorii persoane fizice beneficiază de protejarea identității cât și de prevederea conform căreia furnizarea de informații către autoritatea de concurență din partea acestora nu se consideră o încălcare a obligației de confidențialitate în raport cu Codul muncii.
Un alt instrument folosit de către autoritatea de concurență este clemența, care conferă imunitate la amenzi sau, după caz, o eventuală reducere a amenzilor. Sub definiția clemenței, persoane fizice și/sau juridice oferă informații Consiliului Concurenței care pot dovedi un comportament anticoncurențial interzis de legea concurenței sau de tratat, situație în care prezintă informații clare și obiective cu privire la propriul rol în producerea acestui tip de comportament. Cu toate acestea în cadrul programului de clemență legislația nu obliga autoritatea la păstrarea confidențialității asupra identității participantului la clemență. Au fost cazuri în care autoritatea de concurență în cadrul comunicatului de presăvi [7]privind rezultatul investigației a nominalizat participanții la clemență, inducând astfel un risc reputațional, de imagine și de business al acestora în cadrul industriei în care își desfășoară activitatea. O astfel de abordare a textului legislativ prin care cooperarea cu autoritatea de concurență pentru eliminarea unor practici anticoncurențiale este evaluată doar în cuantumul unei amenzi nu poate fi de succes, mai ales în contextul în care amenzile pot fi acoperite din profitul întreprinderilor fără a înregistra o mare pierdere. Riscul de a fi eliminat din lanțul de aprovizionare și producție al pieței de resort al investigației ca urmare a participării la programul de clemență este însă unul real și mult mai mare, motiv pentru care marii jucători din piață nu apelează ușor la acest program. Rămâne de luat în considerare, într-o eventuală amendare a legislației privind concurența, abordarea similară în cadrul programului de clemență cu avertizorii de concurența prin protejarea identității acestora în mediul public.
Conform prevederilor legislative, autoritatea de concurență prezintă rapoarte anuale privind evoluția concurenței în sectoare cheie. Aceste rapoarte pot fi un instrument deosebit de util în decizia politică, mai ales în acele arii de interes economic al consumatorului, al protecției acestuia. Dincolo de evoluții cu posibil impact concurențial, rapoartele autorității oferă prognoze și tendințe economice și sociale, scot în evidență acele măsuri necesare a fi implementate pentru ca economia României să revină pe un trend ascendent. Se observa astfel păstrarea rolului de cercetător al pieței, observator al prețurilor și sfătuitor al decidentului politic fără însă a avea, de jure, capacitatea de intervenție asupra deciziei în materie de decizii economice și politice cu impact direct sau indirect concurențial. O evaluare a acestui statut al autorității de concurență în România poate fi o temă de luat în considerare de către o viitoare legislatură parlamentară prin observarea comparativă cu modelul de funcționare al acestei autorități în alte state membre ale UE și eficiența acestor modele.
Concluzie
Rămâne activă o provocare de interes major pentru procesul decizional politic pe termen mediu în sensul întăririi rolului autorității de concurență în România în exercitarea atribuțiilor sale de liant al echilibrului pieței interne și protector al bunăstării consumatorului. Independența autorității de concurență de factorul politic este o condiție esențială și nenegociabilă prin statutul României de membru cu drepturi depline al Uniunii Europene și semnatară a Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene.
[1] Silviu Cerna – Economia planificată: un experiment nereușit, https://www.contributors.ro/economia-planificata-un-experiment-nereusit/
[2] https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e6da6.0001.02/
[3] OECD Economic Surveys|:Romania 2024 OECD 2024, www.oecd
[4] „Cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major” – art. 2 Legea 21/1996 Legea concurenței
[5] https://commission.europa.eu/law/application-eu-law/implementing-eu-law/infringement-procedure/2023-annual-report-monitoring-application-eu-law_en
[6] https://www.consiliulconcurentei.ro/wp-content/uploads/2019/11/Linii_directoare_OCDE_privind_combaterea_trucarii_oferetelor_in_cadrul_licitatiilor_publice_ro.pdf
[7] https://www.clementa.ro/consiliul-concurentei-a-acordat-prima-imunitate-la-amenda-prin-programul-de-clementa/
