Din conținutul art. 121 (1) pct. 1 indice 1 din Lg. 85/2006 se desprinde faptul că reglementează prioritatea la distribuire a sumelor realizate din valorificarea bunurilor afectate de cauze de preferință. Așadar, acest text de lege are un conținut sumar vis a vis de finanțarea debitorului în insolvență. Altfel, potrivit art. 64 (1) pct. 6 din aceeași lege, creanțele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observație sau în procedura reorganizării judiciare, vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. De asemenea, textul mai prevede că se aplică în mod corespunzător și creanțelor născute în procedura de faliment.

Cum aceste prevederi legale sunt foarte sumare, în privința finanțării debitorului în insolvență, practica în materie le-a completat în mod corespunzător. De pildă, au fost situații în care asociații/acționarii au creditat societatea comercială aflată în dificultate financiară; anumite categorii de creditori au optat să-și recupereze creanța direct de la garant; o altă modalitate o constituie cesiunea de creanță.

O situație deosebită a avut creanța unei instituții bugetare care a încheiat un contract de finanțare cu debitoarea anterior deschiderii procedurii insolvenței. În concret, după deschiderea procedurii insolvenței, debitoarea și-a declarat intenția de reorganizare, condiții în care, creanța creditoarei instituție bugetară nu a fost înscrisă în categoria creanțelor bugetare.

Contestația formulată la tabelul preliminar a fost respinsă de instanțe, motivat de faptul că acea creanță a creditoarei nu este exigibilă cât timp nu s-a deschis procedura falimentului, iar pe de altă parte, creditoarea bugetară finanțatoare nu a făcut dovada existenței unei creanțe bugetare potrivit cu prev. oug. 66/2011 și Lg. 85/2006, de natură a fi înscrisă în tabelul preliminar al creanțelor (în acest sens vezi decizia civilă nr. 349/A/09 04 2015 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția a II a Civilă). În scopul plății datoriilor, în planul de reorganizare s-a prevăzut un capitol privind atragerea resurselor financiare prin includerea în societate ca asociați a unor finanțatori sau investitori cu care se purtau discuții în acest sens.

Pornind de la economia prevederilor art. 121 (1) pct. 1 indice 1 din Lg. 85/2006 și a practicii constituite în baza acestora, s-a simțit nevoia unei evoluții, care s-a materializat prin art. 87 (1) pct. 4 din Legea nr. 85/2014, care relevă anumite reguli menite să sprijine eforturile de finanțare ale debitorului insolvent pe perioada de observație. Din aceste dispoziții legale rezultă că finanțările acordate debitorului în perioada de observație, în vederea desfășurării activităților curente, se obțin cu acordul comitetului creditorilor, convocat de administratorul judiciar, respectiv, cu acordul creditorului având o clauză de preferință dacă este cazul. Așadar, pe lângă acordul comitetului pentru obținerea finanțării se cere și acordul creditorului, care are o cauză de preferință pentru garantarea cu bunul respectiv a creditului. Cum legea nouă nu distinge, sursele financiare pot veni din partea unei persoane fizice sau a unei instituții financiare. În concret, aceste sume pot proveni inclusiv din partea asociaților/acționarilor/membrilor, sub formă de creditare.

De reținut este însă faptul că în cazul societăților cu răspundere limitată trebuie să se respecte prev. art. 15 din Lg. nr. 31/1990. Altfel, infuziile de capital aduse prin majorarea capitalului unei entități nu intră în categoria de surse de finanțare, întrucât astfel de bunuri intră definitiv în patrimoniul debitorului, fără obligația de restituire.

O condiție a aplicării acestor prevederi legale constă în aceea că aceste finanțări trebuie să fie aprobate de Adunarea Generală a Creditorilor cu majoritatea simplă din totalul creanțelor. În acest fel, creditorii finanțatori vor avea prioritate la distribuirea sumelor obținute ca urmare a lichidării bunurilor grevate de sarcini în favoarea lor în consens și cu prevederile art. 159 (1) pct. 2 din Lg. 85/2014.

În situația în care debitorul ajunge totuși în faliment, în contextul legii noi, creditorii finanțatori se găsesc în situația creditorilor inițiali, urmând să formuleze declarație de creanță în temeiul art. 146 (1) din lege. De altfel, în atare situație, creditorii vor avea împotriva debitorului creanțele consemnate în tabelul definitiv și nu pe cele din planul confirmat, fiind scăzute sumele plătite între timp. Ori această revenire la situația anterioară face ca creditorii să privească cu mai puțină reticență ipoteza reorganizării.

Așadar, în timp ce Legea nr. 85/2006 mai mult intuia decât înlesnea finanțările în perioada insolvenței, în raport cu prevederile art. 121 (1) pct. 1 indice 1, Legea nr. 85/2014 relevă un real progres, reglementând prioritatea finanțatorilor la distribuirea sumelor realizate din valorificarea bunurilor afectate de clauze de preferință. În concluzie, magistratul trebuie să acorde întâietate scopului procedurii, constând în acordarea șansei de redresare a activității acesteia, respectiv, a prevalenței reorganizării judiciare în defavoarea falimentului.

Planul de reorganizare, o soluție bună, dar puțin folosită

În practica dreptului insolvenței s-a înregistrat un succes limitat în privința propunerilor și realizării planurilor de reorganizare, fie din cauza lipsei finanțării investițiilor, fie din cauza insuccesului activității debitoarei propusă a fi efectuată în perioada de reorganizare. Și aceasta pentru că deși art. 121 (1) pct. 1 indice 1 din Legea nr. 85/2006 a avut în vedere creșterea apetenței finanțatorilor planului de reorganizare, finanțatori care își recuperau creanțele chiar și înaintea creditorilor garantați, totuși modul de concepere a acestei reglementări a condus la o izolare a articolului de lege precizat cu consecința lipsei de aplicare a acestuia în practică sau o aplicare redusă.

Altfel, după cum se știe, reorganizarea judiciară constituie soluția de redresare a afacerii aflată în dificultate, efectuată sub protecția Legii insolvenței. Și deși un plan de reorganizare ar trebui să fie soluția cea mai bună atât pentru creditori, cât și pentru firmă, în detrimentul falimentului, mai ales că primii recuperează mai mult în privința creanței lor, decât în caz de faliment, totuși în practică, apelarea la reorganizare din partea firmelor este timidă și apoi, dintre cele care au optat pentru reorganizare, au reușit în procent foarte mic să în insolvență. Prin urmare, finanțarea în insolvență rămâne calea cea mai eficace, modalitățile de finanțare a unei firme în insolvență putând consta în creditul furnizor, factoring, împrumuturile de la asociați, creditarea bancară, vânzarea în regim de consignație (unde societatea în insolvență este cosignatarul), leasingul, reducerile de datorii, eșalonări la plată, scăderi ale dobânzilor. În fine, posibilii finanțatori în practică s-a dovedit că sunt reticenți în a acorda finanțări noi în procedură, în primul rând pentru că au lipsit garanțiile privind recuperarea acestor sume în cazul intrării în faliment.

De aceea, prin modificarea Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010 s-a introdus art. 121 alin. 1 pct. 1 indice 1 ca o garanție pentru încurajarea finanțării planurilor de reorganizare. Și totuși, această reglementare este lacunară și nu conferă o aplicare ușoară și fără complicații cât timp nu rezultă clar dacă se referă exclusiv la creditări și împrumuturi noi acordate în procedura reorganizării; textul nu este inclus în secțiunea reorganizare, ci în secțiunea faliment; nu reglementează condițiile concrete în care un credit accesat în reorganizare devine garantat prioritar, cum nici mecanismele prin care o asemenea garanție ar putea fi făcută opozabilă prin înscrierea în cartea funciară; nu reglementează în concret dacă creditele noi care s-ar bucura de superprioritate pot fi acordate de orice persoană, precum un creditor din procedura garantat sau chirografar, un asociat, un administrator, un terț străin de procedură sau doar de creditorii care au deja garanții pe bunuri; textul omite a reglementa perioada de observație și perioada falimentului ceea ce conduce la ideea că în aceste etape procedural nu se pot accesa finanțări care să poată beneficia de garanții cu rang prioritar la distribuire.

Acest fapt a condus la concluzia necesității edictării de norme noi care să acopere aceste lacune. Creanța garantată rezultată în urma finanțării se naște în timpul procedurii de insolvență după confirmarea planului de reorganizare, fiind parte componentă a planului confirmat. În consens cu art. 95 din Legea nr. 85/2006, planul de reorganizare va cuprinde, între altele, și obținerea de resurse financiare pentru susținerea realizării planului și sursele de proveniență a acestora. Am exemplificat în acest sens, un plan de reorganizare, propus de către un creditor, în care s-au cuprins sursele principale de finanțare, fiind enumerate ca sursă, între altele, și atragerea unui investitor strategic pentru plata datoriilor și încetarea stării de insolvență (planul este admis, iar cauza se află pe rol la Tribunalul specializat Cluj).

Este de văzut cum se va finaliza această cauză și anume dacă planul de reorganizare așa cum a fost admis va fi sau nu favorabil debitoarei în sensul ieșirii sau nu din insolvență. În privința faptului că în caz de faliment distribuirile de sume rezultate din valorificarea bunurilor grevate de garanții reale se vor face cu prioritate în contul creanțelor garantate, născute în timpul procedurii insolvenței după confirmarea planului, ca parte componentă a acestuia, există o doctrină săracă și o practică judiciară aproape inexistentă.

Din economia de doctrină în materie, rezultă că art. 121 (1) pct. 1 indice 1 ar reglementa o adevărată superprioritate a creditelor acordate în vederea finanțării reorganizării și care se manifestă prin distribuiri de sume în favoarea finanțatorilor planului înaintea creditorilor garantați anterior. (vezi în acest sens, S. Munteanu – Poziția creditorului garantat în procedura insolvenței prevăzută de Legea nr. 85/2006, Aspecte practice, Revista Phoenix octombrie, decembrie 2011, p. 9-10).

Prăpastia dintre insolvență și redresarea afacerii

Practic, poziția creditorului, garantat anterior, este slăbită din cauza acestor mecanisme ale insolvenței și această categorie de creditori trebuie să fie protejată corespunzător prin măsuri legale precum plata periodică pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanției ori valorii obiectului garanției, ori valorii părții garantate dintr-o creanță de rang inferior, respectiv, pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel, reducerea capitalului creanței sub cota de diminuare a valorii obiectului garanției ori a valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior, novația obligației de garanție prin constituirea unei garanții suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanției cu un alt obiect (vezi art. 39 din Legea nr. 85/2006).

Concluzionând, este de dorit ca toate condițiile unei finanțări a planului de reorganizare să se negocieze cu finanțatorul și cu creditorii când se impun, de către autorul planului, condiții stabilite înainte de depunerea planului de reorganizare și cuprinse în planul depus în termen pentru a se îndeplini cerința ca noua creanță să fie parte componentă a planului. Cum această garanție este reglementată prin plan, iar planul este confirmat având natura unei hotărâri judecătorești definitive, înscrierea garanției în registrele de publicitate se va efectua, în temeiul acestei hotărâri judecătorești, care este planul, fără a mai fi necesar acordul creditorilor garantați anterior.

Apreciem, așa cum am arătat în material, că noile reglementări aduse de Legea nr. 85/2014 încearcă să reducă prăpastia între insolvență și redresarea afacerii, așa cum rezultă din prev. art. 2 respectiv, art. 4 pct. 2 din această lege.

Sperăm ca noile reglementări aduse de Legea nr. 85/2014 să constituie un cadru legal adecvat, care să asigure încrederea participanților la salvarea firmelor de la faliment, respectiv, să încurajeze investitorii și finanțatorii, în acest scop falimentul constituind o oportunitate ce reprezintă consecința înnoirii mediului de afaceri.

De asemenea, sperăm ca noua lege să asigure echilibrul între interesele debitorilor și cele ale creditorilor, în scopul reducerii numărului de firme intrate în insolvență, având în vedere că insolvența unei firme nu întotdeauna echivalează cu sfârșitul firmei respective, mai ales dacă vom avea în vedere măsurile legale preventive reglementate de lege.

În concluzie, timpul și practica ce se va naște vor fi factori care vor scoate în relief eficiența noului cadru legislativ reglementat de Legea nr. 85/2014, inclusiv în privința finanțării debitorului în insolvență.

BIBLIOGRAFIE:

Articol, Finanțarea debitorului aflat în reorganizare judiciară, facilitate sau constrângere? – Caietele Juridice ale BNR NR. 1 / 2011-2012, pag. 36-42, autor: avocat Deleanu Vasile;

Articol, Finanțare în insolvență și „Superpriority”, autor Vasile Godinca Herlea, publicație TRIMESTRIALĂ a BNR – Caietele Juridice – , anul III NR.1 ianuarie – martie 2013;

Articol, Prioritatea reorganizării în detrimentul falimentului în Legea nr. 85-2014, autor Av. Adrian Ștefan Clopotari, Juridice.ro, 29 12 2014;

Articol, Noua lege a insolvenței îi permite debitorului să propună un plan de reorganizare chiar dacă a contestat, fără succes existența stării de insolvență, autor Cătălin Antonache, articol postat de Piperea și Asociații (http:/www.piperea.ro/echipa/), 05 11 2014;

Articol, Finanțarea debitorului în perioada de observație. Incidența prevederilor art. 87 alin. 4 din Legea nr. 85/2014, autor Cosmin A Harceaga, articol postat în blogul autorului în septembrie 2015;

Articol, Privire comparativă asupra reglementării deschiderii procedurii insolvenței și efectele acesteia în Legea nr. 85/2006 și Legea nr. 85/2014, autor, Av. Baroul Timiș Amina Cor, Universul Juridic, 15 10 2015;

Planul de reorganizare judiciară, debitoare SC I.S.C.T. SA, dosar 356/1285/2013, Tribunalul Specializat Cluj;
Decizia Civilă nr. 349/A/09 04 2015 pronunțată de C.A. Timișoara secția a II a Civilă, dosar nr. 3140/108/2014/a3;

LEGEA 85/2006 privind procedura insolvenței cu modificările ulterioare;

LEGEA 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență;

Planul de reorganizare judiciară, debitoare SC D.I. SRL, dosar nr.
29063/3/2010 al Tribunalului București, secția a VII a Comercială (în prezent civilă).