Noile reglementări aduse de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, încearcă să reducă prăpastia între insolvență și redresarea afacerii, așa cum rezultă din prev. art. 2, „scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia”, respectiv, art. 4 pct. 2 din această lege: „acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară”.

Reglementările aduse de Legea nr. 85/2014 constituie un cadrul legal adecvat, care să asigure încrederea participanților la salvarea firmelor de la faliment, respectiv, să încurajeze investitorii și finanțatorii, în acest scop falimentul constituind o oportunitate ce reprezintă consecința înnoirii mediului de afaceri.

De asemenea, dispozițiile Legii nr. 85/2014 vin să asigure echilibrul între interesele debitorilor și cele ale creditorilor, în scopul reducerii numărului de societăți intrate în insolvență, având în vedere că insolvența unei firme nu întotdeauna echivalează cu sfârșitul societății respective.
Cadrul legislativ reglementat de Legea nr. 85/2014, atât în procedura insolvenței generale cât și în cursul perioadei de observație, este acela că activitatea debitorului continuă, însă în limitele normale ale afacerii sale. Desfăşurarea normală a activităţii curente a societății debitoare și de asemenea menținerea derulării operațiunior debitorului este denumită sub sintagma „business as usual”.

În cele ce urmează, voi porni de la disp. art. 84 din Legea insolvenței, conform cărora sunt „nule de drept” actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, însă cu trei excepții :
a) cazurile prevăzute la art. 87,
b) de cele autorizate de judecătorul-sindic sau
c) avizate de către administratorul judiciar.

Toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, cu excepția celor care se încadrează în categoria activităților curente, prevăzute de art. 87, și a celor autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar sunt nule de drept, în puterea legii, judecătorul-sindic urmând să constate această nulitate absolută.
Aplicabilitatea disp. art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 trebuie interpretată în sensul că vor fi nule de drept actele, operațiunile, pățile efectuate de debitorul care are dreptul de administrare, care nu îndeplinesc condițiile prevăzute de lege în ceea ce privește avizarea lor de către administratorul judiciar sau autorizarea de către judecătorul-sindic.
În mod evident, în ceea ce privește perioada de faliment, întrucât debitorul nu mai are conducerea activității, orice plăți sau operațiuni efectuate de debitor, în scopul lichidării, sunt nule de drept.

Autorizarea judecătorului sindic

Potrivit disp. art. 75 alin. (9)Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activității curente a debitorului în perioada de observație, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferință prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanției. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanției a protecției corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3)”, autorizarea judecătorului-sindic se poate cere în cadrul perioadei de observație pentru continuarea activității curente a debitorului, a sumelor în care nu se obține acordul creditorilor, cererea de autorizare soluționându-se de judecătorul-sindic în cadrul procedurii contencioase.

Avizul administratorului judiciar

În ceea ce privește avizul administratorului judiciar, acesta este prevăzut la art. 5 pct. 66, ca modalitate de exercitare a supravegherii activității debitorului căruia nu i s-a ridicat dreptul de administrare.
Supravegherea administratorului judiciar se va face conform dispozițiilor legale, prin avizarea prealabilă a operațiunilor care implică patrimonial debitorul și a celor menite să ducă la restructurarea sau reorganizarea debitorului.
Actele și operațiunile pentru care este obligatorie avizarea de către administratorul judiciar sunt enumerate conform disp. art. 5 p. 66 din Legea nr. 85/2014.
Avizul administratorului judiciar este cerut de lege pentru toate actele care angajează patrimonial debitorul și constituie o măsură a acestuia în virtutea atribuției de supraveghere, măsură care va putea fi contestată de creditori conform dispozițiilor art. 59 alin. (5).

Cazurile prevăzute de disp. art. 87 din Legea nr. 85/2014

Așa cum am menționat mai sus, regula „business as usual” este cuprinsă în Legea nr. 85/2014 în cadrul dispozițiilor art. 87 alin. (1), astfel că în perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează:
a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;
b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

Asemeni disp. art. 5 p. 2 din Legea nr. 85/2014 în care sunt prevăzute actele și operațiunile care fac parte din activitatea curentă a debitorul, în funcție de obiectul de activitate al debitorului, disp. art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 dispun care sunt condițiile în care debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente.
Potrivit disp. art. 84, coroborat cu cele ale art. 87 alin. (1) și art. 5 pct. 2 și 66, va fi nul un contract de finanțare încheiat de către administratorul special al debitorului care are dreptul de administrare, fără avizul administratorului judiciar.
Alin. (2) al art. 87 precizează că actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile menționate la alin. (1) vor putea fi autorizate de către administratorul judiciar în exercitarea atribuțiilor de supraveghere, astfel:

  • administratorul judiciar va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia.
  • în cazul în care o anumită operațiune care excede activitatea curentă este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de către administratorul special.
  • în cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operațiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special.

În vederea exercitării controlului asupra actelor și operațiunilor efectuate de debitor în perioada de observație, legiuitorul instituie obligația pentru administratorul special de a întocmi o listă cuprinzând toate încasările, plățile și compensările efectuate, cu precizarea naturii și valorii acestora și a datelor de identificare a cocontractanților. Dacă în perioada de observație conducerea activității debitorului revine administratorului judiciar, acesta are obligația de a ține evidența acestora.

Disp. art. 87 din Legea nr. 85/2014 constituie în mod expres o excepție de la prevederile art. 84, referitoare la nulitatea actelor, operațiunilor și plăților efectuate de debitor după deschiderea procedurii. În cazul trecerii la faliment, creanțele născute după deschiderea procedurii, despre care nu se poate reține că au rezultat în mod legal în urma continuării activității potrivit cerințelor procedurii (permise de art. 84 și de plan), vor fi prezumate ca fiind în dauna creditorilor și anulate, în limita art. 150 alin. (3).

Dispozițiile alin. (4) al art. 87 din Legea nr. 85/2014 prevăd faptul că „(4)T1 Finanțările acordate debitorului în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.

T2 Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință.
T3 În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință.

T4 În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. finanțările obținute de debitori pentru continuarea activității curente în perioada de observație fac parte, potr. art. 5 pct. 2, din activitatea curentă. Astfel, pentru încheierea sa valabilă trebuie a fi respectate atât disp. art. 87 alin. (1) cât și disp. art. 5 pct. 66.”

Finanțările debitorilor aflați în astfel de proceduri sunt vitale, constituind un adevăr universal al oricărei proceduri de restructurare, reprezentând astfel coloana vertebrală a oricărei proceduri de redresare a unui debitor aflat în dificultate. Tocmai ca urmare a acestui caracter vital, este firesc a încuraja astfel de finanțări, prin acordarea unui grad prioritar de îndestulare, atât în cadrul procedurilor de prevenire a insolvenței, cât și în procedura de observație sau de reorganizare.
Regulile acordării acestei finanțări în perioada de observație sunt următoarele:

– Finanțările se fac numai cu acordul adunării creditorilor și vor fi garantate în principal cu bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, fiind libere de sarcini:

-În lipsa unor bunuri libere de sarcini, finanțările vor fi garantate prin garanții deja constituite, cu acordul creditorilor garantați preexistenți;

-În lipsa unor bunuri libere de sarcini sau în lipsa acordului creditorilor garantați preexistenți, finanțările vor fi suportate:

  • De către creditorii garantați, pro rata, raportat la totalitatea bunurilor grevate,
  • Iar în ipoteza insuficienței bunurilor grevate, pentru parte negarantată, prioritatea va fi asigurată prin celelalte resurse disponibile.

Așa cum am arătat, regula o reprezintă conform dispozițiilor art. 87 alin. (4) aceea ca finanțarea să fie supusă „aprobării adunării creditorilor”, pentru ca finanțatorul să se bucure de prioritate la restituire, conform art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit art. 161 pct. 2.

Astfel, finanțarea încheiată în favoarea debitorului potrivit disp. art. 87 alin. (1) coroborat cu disp. art. 5 pct. 66, fiind instituită în acest sens și o garanție potrivit art. 87 alin. (2), va asigura creditorului finanțator, în cazul falimentului debitorului, poziția de la art 159 alin. (1) pct. 3 „creanțele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările și penalitățile de orice fel, inclusiv cheltuielile, precum și cele corespunzătoare art. 105 alin. (3) și art. 123 alin. (11) lit. a).”, față de finanțarea efectuată fără o garanție ce va poziționa creditorul finanțator conform disp art. 161 pct. 4 „creanțele rezultând din continuarea activității debitorului după deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanților potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) și cele datorate terților dobânditori de bună-credință sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1);”
Tratamentul prioritar al creanțelor născute din finanțările acordate societății aflate în dificultate financiară este reglementat de dispozițiile art. 87 alin. (4), cu condiția ca aceste finanțări să fie supuse aprobării adunării creditorilor.

De asemenea, dacă creditorul finanțator instituie garanții pe bunuri care până atunci nu mai fuseseră libere, va avea potrivit dispozițiilor art. 87 alin. (4) rangul prevăzut de dispozițiile art. 159 alin. (1) pct. 2 „creanțele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință născute în timpul procedurii de insolvență. Aceste creanțe cuprind capitalul, dobânzile, precum și alte accesorii, după caz;”, însă dacă se va institui un drept de preferință în favoarea finanțatorului pe un bun deja grevat, este imperios necesar ca acest lucru să se facă numai cu acordul creditorului beneficiar, iar finanțatorul va dobândi tot un rang preferențial prev. de disp. art. 159 alin. (1) pct. 2, deci va fi preferabil creditorului care beneficia de o cauză de preferință anterioară deschiderii procedurii insolvenței.

Este important de observat disp. art 87 alin. (4) teza a 3-a, „În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință”, astfel, dacă creditorul beneficiar al unei cauze de preferință anterioare nu își dă acordul, prioritatea finanțatorului este prevăzută în mod expres și astfel potr. disp. art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua proporțional regimul de îndestulare al tuturor creditorilor din categoria creanțelor garantate, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor cât și a drepturilor ce fac obiectul cauzelor de preferință.

De asemenea, teza a 4-a, „În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.”, astfel, în situația în care în patrimoniul societății debitoare nu există bunuri libere și nici bunuri garantate care să fie grevate pentru satisfacerea creanțelor creditorilor care acordă finanțare în perioada de observație, pentru partea negarantată a acestor creanțe, creditorii finanțatori vor beneficia de poziția prevăzută de disp. art. 161 pct. 2, respectiv „creanțele provenind din finanțări acordate potrivit art. 87 alin. (4)”.

________________________________________

Avocat Andreea Ciucur
Av. colaborator Deleanu Vasile Avocați

DISTRIBUIȚI