Libertatea de a dispune este o prevedere cu caracter general, care este reluată în cazuri concrete reglementate în cuprinsul Noului Cod civil. „Libertatea de a dispune” înseamnă că orice persoană, fizică sau juridică, poate încheia acte juridice de dispoziție având ca obiect bunurile sale. Libertatea de a încheia acte de dispoziție este o latură a principiului general al autonomiei de voință, adică al libertății de a încheia orice acte juridice, consacrat de art. 11 NCC.
Libertatea de a dispune nu este absolută. Ea poate fi îngrădită de lege printr-o dispoziție expresă. Îngrădirile unor drepturi au, de regulă, scop de protecție, așa cum este prevăzut și în art. 117 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 88/2018:
„Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar poate introduce la judecătorul-sindic acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.
(2) Următoarele acte sau operațiuni ale debitorului vor putea fi anulate, pentru restituirea bunurilor transferate sau a valorii altor prestații executate:
a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar; b) operațiuni în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii; c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile; d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer; e) constituirea unui drept de preferință pentru o creanță care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii; f) plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii; g) actele de transfer sau asumarea de obligații efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenția de a ascunde/întârzia starea de insolvență ori de a frauda un creditor.
(3) Prevederile alin. (2) lit. d)-f) nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună-credință, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului și să nu aibă ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. Prevederile de mai sus se aplică și actelor juridice încheiate în cadrul procedurilor prevăzute la titlul I.
Următoarele acte sau operațiuni, încheiate în cei 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate și prestațiile recuperate: a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deținând cel puțin 20% din capitalul societății ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, în situația în care debitorul este acea societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată; b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic; c) cu un acționar deținând cel puțin 20% din acțiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acționarilor, în situația în care debitorul este respectiva societate pe acțiuni; d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acțiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă; e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deținând o poziție de control asupra debitorului sau a activității sale; f) cu un coproprietar sau proprietar devălmaș asupra unui bun comun; g) cu soțul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ai persoanelor fizice enumerate la lit. a)-f).
Pornind de la conținutul textului cuprins în art. 117 al. 1 lit. „a” din Legea nr. 85/2014, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 88/2018, se poate concluziona ca acesta este în concordanță cu principiul moștenit din dreptul roman „nemo liberalis, nisi liberatus” (nimeni nu poate dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil) și astfel sunt anulabile nu numai donațiile, ci si toate celelalte acte prin care debitorul a suferit o diminuare a activului patrimoniului sau prin acte fără contraprestație, cum sunt actele dezinteresate si remiterile de datorii.
Poate fi interpretat ca un privilegiu pentru creditorii păgubiți și total defavorabil principiul libertății persoanei de a dispune de bunurile sale, așa cum este prevăzut și în art. 12 din Noul Cod civil: „Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea nu prevede în mod expres altfel. Nimeni nu poate dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil”.
Actele vizate de legiuitor se raportează la aceeași perioadă suspectă, de 2 ani anteriori deschiderii procedurii, ca și în cazul art. 117 din lege, astfel încât anularea unui act cu titlu gratuit efectuat de debitor va antrena nulitatea actului subsecvent, neavând relevantă buna-credință a debitorului.
Sunt acte de transfer cu titlu gratuit orice acte juridice – dezinteresate sau liberalități – prin care debitorul transmite o valoare patrimonială fără să dobândească în schimb o contraprestație.
Donațiile deghizate în forma contractelor cu titlu oneros sunt și ele anulabile. Variante de simulație sunt: tranzacțiile, contractele de închiriere etc. Cel mai adesea deghizarea îmbracă forma vânzării. Anularea unui act cu titlu gratuit va antrena anularea actului subsecvent neavând relevantă buna-credință a dobânditorului. Jurisprudența a sancționat cu nulitatea donația deghizată, dar nu pentru că liberalitatea este deghizată, ci pentru cauza sa ilicită.
Exercițiul acțiunii în anularea actelor frauduloase este o posibilitate a administratorului sau lichidatorului, iar nu o obligație, acest lucru rezultând din exprimarea legiuitorului, care folosește termenul „poate” în conținutul art. 117 din Legea nr. 85/2014, conform căruia: „Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul sindic acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii”.
În aceste condiții, calitatea procesuală activă a lichidatorului judiciar desemnat al debitoarei și admisibilitatea cererii dedusă judecății este dată de prevederile art. 117 al. 1 lit. „a” din Legea nr. 85/2014.
Astfel cum au fost concepute dispozițiile art. 117 din legea insolvenței, este de necontestat că legiuitorul a avut în vedere doua dintre noțiunile principale de fraudă identificate, si anume:
Frauda comisă de părți sau concurs fraudulos prin înțelegere, împotriva terților și fraus legis sau frauda la lege, atunci când vorbim despre creanțe bugetare.
În situația unei fraude împotriva creditorilor ale căror drepturi au fost afectate, în sensul de a le fi fost scăzute șansele achitării creanțelor acestora, prezumția de fraudă fiind fundamentată pe obligația administratorului societății de a nu-și înstrăina activele dacă starea de insolvență este vădită.
În cazul actelor prevăzute de art. 117 al. 1 lit. „a” din legea insolvenței, de fapt nu este vorba despre sancțiunea nulității, ci mai degrabă despre o formă specială de revocare a actelor cu titlu gratuit, întrucât din partea terțului beneficiar lipsește contraprestația, astfel că este preferabilă desființarea actului în detrimentul terțului, dar în favoarea creditorilor debitorului insolvent.
Calificarea juridică a actului este atributul judecătorului-sindic, care poate stabili că un act aparent cu titlu oneros este, în realitate, cu titlu gratuit, și aceasta indiferent de denumirea dată de părți actului în cauză.
Pentru a reține frauda este suficient ca debitorul să fi fost conștient că, prin încheierea transferului patrimonial, îl prejudiciază pe creditor, deoarece, prezumția de fraudă se fundamentează pe obligația care incumbă administratorului societății de a nu-și înstrăina activele în momentul în care starea de insolvență este vădită.
Anularea actelor frauduloase încheiate de către debitor în frauda creditorilor din perspectiva Noului Cod civil și a Legii insolvenței
nr. 85/2014
La deschiderea procedurii insolvenței, averea debitorului poate prezenta un aspect dezolant, fiind vidată de orice active, prin „grija” debitorului, care a beneficiat de prioritatea informării asupra insolvenței.
De aceea, sunt reglementate măsuri și acțiuni care pot fi exercitate pentru
reîntregirea averii debitorului. Aceste acțiuni îmbracă forma juridică a Acțiunii în revendicare și a Acțiunii în anulare reglementată în Legea nr. 85/2014.
Acțiunea generală de anulare a actelor frauduloase o reprezintă acțiunea revocatorie (pauliană). „Acțiunea revocatorie este acțiunea prin care creditorul poate cere revocarea pe cale judecătorească a actelor juridice încheiate de debitor în vederea prejudicierii sale, ce se concretizează în faptul că, prin încheierea actelor atacate, debitorul își mărește sau creează o stare de insolvabilitate”(ICCJ, Secția a II-a, Decizia nr. 1331 din 28 septembrie 2017).
Pentru admiterea acțiunii revocatorii este necesară îndeplinirea mai multor condiții, respectiv:
actul atacat să fi creat creditorului un prejudiciu, prejudiciu care constă în faptul că debitorul și-a cauzat sau și-a mărit o stare de insolvabilitate;
frauda debitorului care a avut cunoștință de rezultatul păgubitor al actului față de creditor;
complicitatea la fraudă a terțului cu care debitorul a încheiat actul atacat;
creditorul să aibă o creanță certă, lichidă, exigibilă.
Dovada îndeplinirii acestor cerințe revine în sarcina reclamantului.Condiția prejudiciului înseamnă că debitorul și-a creat sau mărit o stare de insolvabilitate. Proba insolvabilității se face în genere prin urmărirea și executarea bunurilor debitorului. Dacă executarea nu este finalizată, întrucât debitoarea nu a avut bunuri din care creditorul să fie îndestulat, sunt astfel dovedite atât prejudiciul, cât și insolvabilitatea.
Noțiunea de fraudă trebuie interpretată în sens larg. Astfel, este suficient ca debitorul să cunoască faptul că prin perfectarea actului contestat își creează sau mărește o stare de insolvabilitate.
Dovada complicității terțului la frauda creditorului este necesară doar în măsura în care actul contestat prin acțiunea pauliană este unul cu titlu oneros. Creditorul va trebui să probeze că terțul a avut cunoștință că prin actul încheiat îi creează sau mărește o stare de insolvabilitate co-contractantului său. Dovada se poate face prin orice mijloc de probă.
Condiția anteriorității creanței, în raport cu actul atacat, suportă o excepție: când debitorul încheie un act fraudulos cu scopul de a prejudicia un creditor viitor. Jurisprudența subliniază că atâta vreme cât debitorul s-a lipsit cu bună știință de unica valoare certă și serioasă din patrimoniul său, despre care era convins că va putea face obiect al executării silite, intenția de a crea o stare de insolvabilitate nu poate fi negată.
Acțiunea revocatorie nu are ca efect desființarea totală sau parțială a actului atacat, ci actul încheiat de debitor în frauda drepturilor creditorului va fi inopozabil acestuia din urmă, care va putea urmări bunul ce forma obiectul actului ca și cum acesta nu ar fi ieșit niciodată din patrimoniul debitorului.
În aplicarea procedurii insolvenței trebuie să se asigure creșterea la maximum a valorii patrimoniului debitorului. De aceea, în privința contractelor încheiate de debitor cu terții și aflate în curs de executare, administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să facă o apreciere asupra contractelor și a consecințelor pe care acestea le-ar avea asupra patrimoniului debitorului.
În ceea ce privește contractul de vânzare, el nu se consideră a fi în curs dacă executarea obligației de predare s-a situat înainte de deschiderea procedurii. Dimpotrivă, dacă bunul nu era încă predat la data deschiderii procedurii, contractul este în curs de executare. Numai obligația de plată a prețului după deschiderea procedurii nu poate schimba soluția deoarece creanța de preț are natura creanței anterioare deschiderii procedurii dacă predarea a intervenit înaintea acestei date.
Legea prevede că, în cazul în care contractele încheiate de debitor cu terții nu au fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile, administratorul judiciar sau lichidatorul poate să mențină sau să denunțe aceste contracte. Legea nu distinge între contracte intuitu personae si celelalte contracte. Or această opțiune a legiuitorului este evidentă, scopul acestuia fiind să apere interesele creditorului și să sancționeze conduita frauduloasă a debitorului.
În ceea ce privește situația terților dobânditori, în cadrul acțiunii pauliene, aceștia vor avea născut un drept de regres împotriva debitorului. Doctrina apreciază că acest drept de regres este întemeiat pe garanția de evicțiune ce cade în sarcina vânzătorului. Acest drept este conferit dobânditorului doar în cazul în care actul atacat este unul cu titlu oneros.
În cadrul acțiunii în anulare, se face distincție după cum terțul dobânditor este de bună sau de rea-credință sau dacă actul supus anulării este unul cu titlu oneros sau gratuit. În cazul în care terțul a fost de rea-credință sau actul este cu titlu gratuit, acesta nu va avea niciun drept născut din anularea acestui act. În cazul în care terțul este de bună-credință și actul este unul cu titlu oneros, terțul va avea un drept de regres, specific acțiunii revocatorii, ca efect al înscrierii la masa creditorilor cu o valoare corespunzătoare, dacă a fost de bună-credință.
În concluzie, scopul acțiunii revocatorii este cel al readucerii în patrimoniul debitorului a unicului bun posibil a fi valorificat pe această cale. Jurisprudența (C.A. București, Secția a III-a civilă, Decizia nr. 2819 din 5 decembrie 2003) a stabilit că în condițiile în care se dovedește că bunul litigios nu este singurul bun, acțiunea trebuie respinsă ca neîntemeiată. În speță, debitorul obținea venituri din muncă, ceea ce ar da posibilitatea recuperării eșalonate a debitului. Creditorul a acceptat o asemenea modalitate de restituire a debitului prin înțelegere între părți, consemnată de executorul judecătoresc. În aceste condiții, acțiunea revocatorie nu îndeplinește condițiile pentru a fi admisă, creditorul având deschisă calea executării prin poprire.
Sediul materiei îl reprezintă:
- art. 117-122 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 88/2018.
- art. 12 din Noul Cod civil, „Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea nu prevede în mod expres altfel. Nimeni nu poate dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil”.
- art. 1236 din Noul Cod civil privind anularea actelor juridice pentru lipsa cauzei
”(1) Cauza trebuie să existe, să fie licită și morală.
(2) Cauza este ilicită când este contrară legii și ordinii publice.
(3) Cauza este imorală când este contrară bunelor moravuri.” - art. 1562 din Noul Cod civil, privind Acțiunea revocatorie: „(1) Dacă dovedește un prejudiciu, creditorul poate cere să fie declarate inopozabile față de el actele juridice încheiate de debitor în frauda drepturilor sale, cum sunt cele prin care debitorul își creează sau își mărește o stare de insolvabilitate. (2) Un contract cu titlu oneros sau o plată făcută în executarea unui asemenea contract poate fi declarată inopozabilă numai atunci când terțul contractant ori cel care a primit plata cunoștea faptul că debitorul își creează sau își mărește starea de insolvabilitate.
- Legea Societăților comerciale, nr. 31/1991 actualizată, art. 202 alin. 2 prevede: „Creditorii sociali și orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaților privitoare la transmiterea părților sociale pot formula o cerere de opoziție prin care să solicite instanței judecătorești să oblige, după caz, societatea sau asociații la repararea prejudiciului cauzat, precum și, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a asociatului care intenționează să își cedeze părțile sociale”.
- Jurisprudența (C.A. București, Secția a III-a civilă, Decizia nr. 2819 din
5 decembrie 2003); (ÎCCJ, Secția a II-a, Decizia nr. 1331 din 28 septembrie 2017).
